신탁업자 시행 재건축, 신탁계약을 체결하지 않았어도 '위탁자' 지위가 인정될까? 대법원 2024두52427 판결

아래는 대법원 2025. 2. 20. 선고 2024두52427 판결 관련입니다.

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1. 사실관계

- 서울특별시장은 2020. 7. 2. 이 사건 정비구역을 아파트 재건축정비사업의 시행을 위한 정비구역으로 지정·고시

- 서울특별시 영등포구청장은 2020. 9. 24. 이 사건 정비사업에 관하여 피고를 사업시행자로 지정․고시

- 원고들은 이 사건 정비구역 내에 있는 아파트 상가건물의 지하 1층을 공유하는 공유자들로 등기되어 있던 사람들이다. 그러다가 2021. 12. 31.(원고 A, B, C) 및 2022. 1. 4.(원고 D, E, F, G)에 공유물분할을 원인으로 각 구분소유권이전등기가 마쳐졌다.

- 원고들은 피고가 이 사건 정비사업의 사업시행자로 지정되는 것에 대해, 동의의 의사를 표시했다. 그런데 피고는 원고들과 별도로 신탁계약을 체결하지 않았다. 피고는 2020. 8.경 서울특별시 영등포구청장에게 사업시행자 지정을 신청하면서 원고들을 위탁자 명단에 기재하지 않았다.

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2. 관련법령

도시 및 주거환경정비법

제27조(재개발사업ㆍ재건축사업의 지정개발자) ① 시장ㆍ군수등은 재개발사업 및 재건축사업이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 토지등소유자, 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조 제12호에 따른 민관합동법인 또는 신탁업자로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자(이하 “지정개발자”라 한다)를 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다. <개정 2018. 6. 12.>

1. 천재지변, 「재난 및 안전관리 기본법」 제27조 또는 「시설물의 안전 및 유지관리에 관한 특별법」 제23조에 따른 사용제한ㆍ사용금지, 그 밖의 불가피한 사유로 긴급하게 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정하는 때

2. 제16조 제2항 전단에 따라 고시된 정비계획에서 정한 정비사업시행 예정일부터 2년 이내에 사업시행계획인가를 신청하지 아니하거나 사업시행계획인가를 신청한 내용이 위법 또는 부당하다고 인정하는 때(재건축사업의 경우는 제외한다)

3. 제35조에 따른 재개발사업 및 재건축사업의 조합설립을 위한 동의요건 이상에 해당하는 자가 신탁업자를 사업시행자로 지정하는 것에 동의하는 때

제39조(조합원의 자격 등) ① 제25조에 따른 정비사업의 조합원(사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자를 말한다. 이하 이 조에서 같다)은 토지등소유자(재건축사업의 경우에는 재건축사업에 동의한 자만 해당한다)로 하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다. 다만, 「지방자치분권 및 지역균형발전에 관한 특별법」 제25조에 따른 공공기관지방이전 및 혁신도시 활성화를 위한 시책 등에 따라 이전하는 공공기관이 소유한 토지 또는 건축물을 양수한 경우 양수한 자(공유의 경우 대표자 1명을 말한다)를 조합원으로 본다. <개정 2017. 8. 9., 2018. 3. 20., 2023. 6. 9.>

1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 여러 명의 공유에 속하는 때

2. 여러 명의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때. 이 경우 동일한 세대별 주민등록표 상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 19세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 여러 명의 토지등소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니하는 때에도 이혼 및 19세 이상 자녀의 분가(세대별 주민등록을 달리하고, 실거주지를 분가한 경우로 한정한다)를 제외하고는 1세대로 본다.

3. 조합설립인가(조합설립인가 전에 제27조 제1항 제3호에 따라 신탁업자를 사업시행자로 지정한 경우에는 사업시행자의 지정을 말한다. 이하 이 조에서 같다) 후 1명의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때

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3. 1심 법원의 판단(서울행정법원 2023. 7. 6. 선고 2022구합76368 판결) - 원고패

원고들이 제출한 증거만으로는 이 사건 정비구역 지정․고시 및 사업시행자 지정 신청 무렵 이 사건 상가가 구조상 독립성을 갖추는 등으로 구분소유권의 객체가 되는 구분점포였다거나 분할된 6개 각 호실에 대하여 구분행위가 존재하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 상가의 소유권이 구분소유적 공유관계에 있음을 전제로 원고들 각자가 이 사건 정비사업에 있어 위탁자 지위에 있다는 원고들 주장은 이유 없다.

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4. 2심 법원의 판단(서울고등법원 2024. 7. 25. 선고 2023누52934 판결) - 원고승

원고들이 ‘위탁자’ 지위에 있다고 주장할 권원이 있는지 여부

위와 같은 법령 등과 앞서 가.항에서 본 해석의 원칙 등을 종합하면, 비록 이 법원 변론종결일 현재 피고와 사이에 신탁계약이 실제로 성립되지 않았더라도 원고들로서는 그 계약의 체결 여부와 관계없이 피고에 대한 관계에서 ‘위탁자’의 지위에 있다고 주장할 권원이 있다. 다음과 같은 이유에서이다.

1) 도시정비법 제39조 제1항은, 주택재개발사업의 경우엔 사업에 동의하는지에 관계없이 정비구역 안에 소재한 토지등의 소유자를 모두 조합원(또는 위탁자)으로 강제한다는 ‘강제가입제’를, 주택재건축사업의 경우엔 해당 사업에 동의한 토지등의 소유자만이 조합원(또는 위탁자)이 된다는 ‘임의가입제’를 규정한 것으로 해석된다(서울고등법원 2022. 11. 10. 선고 2021누65622 판결 참조).<각주1> 이 규정은 재건축사업의 토지등소유자가 재건축사업의 조합원이나 위탁자가 되기 위한 조건으로 “재건축사업에 동의”할 것 외에 다른 조건을 요구하지 않는다. 즉 아래에서 보는 도시정비법 제27조(신탁업자 등의 지정개발자를 사업시행자로 지정하는 방식)에 따른 재건축사업에서 그 정비사업구역 내에 위치한 토지 등을 소유한 사람은, 그 재건축사업에 동의한다는 의사만 표시하면 당연히 ‘위탁자’가 된다고 해석할 수 있다. ‘정비사업’이 도시기능을 회복하기 위해 주택 등 건축물을 개량․건설하는 사업(도시정비법 제2조 제2호)이라는 점 등에서 나타나는 정비사업의 공공성을 고려하면 도시정비법은 원칙적으로 강행규정에 해당하는데, 도시정비법 제39조 제1항의 문언과 취지에 따르면 재건축사업에 동의한 토지등 소유자는 신탁업자와 사이에 신탁계약을 체결했는지 여부와 관계없이 ‘위탁자’가 된다고 보아야 한다[사법적(私法的) 관점에서 본다면, 이러한 범위 내에서 신탁업자와 토지등소유자 사이의 계약 체결에 관한 자유 내지 사적 자치의 원칙은 배제된다거나, 법률의 규정에 따라 일정한 법률행위(신탁계약)의 성립이 강제된다고 할 수 있다].

결국 이와 같은 토지등소유자는, 설령 사업시행자로 지정된 신탁업자가 신탁계약 체결을 거부한다 해도 특별한 사정이 없는 한 실체법적으로 이미 위탁자의 지위에 있다고 봄이 마땅하다. 비록 도시정비법 제2조 제9호가 “토지등소유자가 정비사업을 목적으로 신탁업자에게 신탁한 토지 또는 건축물에 대하여는 위탁자를 토지등소유자로 본다.”고 규정하고, 이 사건 정비사업 규정에서 ‘위탁자’가 “본건 정비사업을 위해 토지 또는 건축물을 신탁계약에 따라 사업시행자에게 신탁한 자”(제2조 제15호)로 정해져 있지만, 여기서 말하는 “신탁계약‘이나 ”신탁한“ 자라는 개념은 앞서 본 법령의 취지대로 재건축사업에 동의함으로써 그 요건이 충족된다고 해석함이 타당하다.

2) 한편 도시정비법 제25조 제2항은 재건축사업의 방법(사업시행자 관련)에 관해, 조합 또는 조합이 조합원의 과반수의 동의를 받아 시장ㆍ군수등, 토지주택공사등, 건설업자 또는 등록사업자와 공동으로 시행할 수 있다고 규정한다. 이처럼 조합이(또는 일정한 자격을 갖춘 주체와 공동으로) 사업시행자로서 해당 정비사업을 진행하는 것이 재건축사업 실무에서의 통상적 방식이라고 할 수 있다. 이에 비해 도시정비법 제27조 제1항은 위와 같은 조합 시행 방식에 대한 예외 중 하나로서, 신탁업자 등의 ‘지정개발자’를 사업시행자로 지정해 정비사업을 시행하는 방식을 규정한다. 같은 항 제3호는 이러한 방식을 택할 수 있는 사유 중 하나로 “제35조에 따른 재개발사업 및 재건축사업의 조합설립을 위한 동의요건<각주2> 이상에 해당하는 자가 신탁업자를 사업시행자로 지정하는 것에 동의하는 때”를 들고 있다. 즉 사업시행자 지정에 대한 동의는, 신탁업자 입장에서 사업시행자로 지정되기 위한 절차적 요건이 된다.

3) 나아가 도시정비법 제27조는 신탁업자를 지정개발자로 하는 시행 방식에 관해 그 이상의 추가적 규율을 하고 있다. 같은 조 제3항은 “신탁업자는 제1항 제3호에 따른 사업시행자 지정에 필요한 동의를 받기 전에 다음 각 호에 관한 사항을 토지등소유자에게 제공하여야 한다.”면서 “토지등소유자별 분담금 추산액 및 산출근거”(제1호), “그 밖에 추정분담금의 산출 등과 관련하여 시ㆍ도 조례로 정하는 사항”을 들고 있다. 같은 조 제4항은 “제1항 제3호에 따른 토지등소유자의 동의는 국토교통부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법으로 한다. 이 경우 동의서에는 다음 각 호의 사항이 모두 포함되어야 한다.”면서 “건설되는 건축물의 설계의 개요”(제1호), “건축물의 철거 및 새 건축물의 건설에 드는 공사비 등 정비사업에 드는 비용”(정비사업비에 관한 제2호), “정비사업비의 분담기준(신탁업자에게 지급하는 신탁보수 등의 부담에 관한 사항을 포함한다)”(제3호), “사업 완료 후 소유권의 귀속”(제4호), “정비사업의 시행방법 등에 필요한 시행규정”(제5호), “신탁계약의 내용”(제6호)을 열거하고 있다. 같은 조 제6항은 “국토교통부장관은 신탁업자와 토지등소유자 상호 간의 공정한 계약의 체결을 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 표준 계약서 및 표준 시행규정을 마련하여 그 사용을 권장할 수 있다.”고 규정하는데, 그 위임에 따른 도시정비법 시행령 제21조 제6항 제1호는 표준 계약서에 신탁의 목적에 관한 사항, 신탁계약의 기간, 신탁 종료 및 해지에 관한 사항, 자금의 차입 방법에 관한 사항, 그 밖에 토지등소유자 권익 보호 및 정비사업의 추진을 위해 필요한 사항이 포함되어야 한다고 정하고 있다.

이처럼 도시정비법령은 신탁업자(지정개발자) 시행 방식의 경우 사업시행자 지정 단계에서부터 토지등소유자에게 그 사업의 내용에 관해 통상적인 조합 시행 방식의 경우보다 자세하고 충분한 정보를 제공하도록 강제하며,<각주3> 이를 토대로 토지등소유자가 사업시행자 지정에 대한 동의 여부를 신중하게 결정할 수 있도록 규율하는 것으로 이해된다. 이처럼 신중한 절차를 통해 토지등소유자가 해당 신탁업자의 사업시행자 지정에 동의한다면, 이는 실질적으로 토지등소유자가 해당 재건축사업의 시행에 동의한다는 뜻을 밝힌 것으로 추단할 수 있다.

4) 아울러 그 동의서에 “신탁계약의 내용”이 포함되어야 한다고 도시정비법이 명문으로 규정하는 이상(시행령에서는 ‘권장 사항’이긴 하지만 ‘표준 계약서’를 활용해야 하고 여기에 신탁에 관한 세부적 사항 등이 포함되어야 한다고 정한다), 이에 대한 토지등소유자의 동의로써 신탁업자와 사이에 신탁계약이 묵시적으로나마 성립된다고 볼 여지도 있다. 그 밖의 도시정비법령을 살펴보아도, 도시정비법 제27조에 따른 사업시행자(신탁업자)의 지정에 동의한 토지등소유자가 도시정비법 제39조 제1항에서 말하는 “재건축사업에 동의”하는 것이 아니라고 볼 만한 내용은 찾기 어렵다.

5) 이 사건 정비사업 규정 제2조 제6호는 “토지등소유자”를 정의하면서 전체 토지등소유자 중 “도시정비법 제27조 제1항 제3호의 사업시행자 지정에 동의한 자”라고 정하였다. 이 사건 정비사업 규정 제13조 역시 사업시행자 지정에 동의한 토지등소유자가 신축건물의 분양신청권을 비롯한 각종 권리를 갖는다는 취지를 명백히 하고 있다.

6) 위 2) ~ 5)항과 같은 관련 법령의 문언과 체계, 취지 등을 종합하면, 원고들은 피고가 사업시행자로 지정되는 데 동의함으로써 도시정비법 제39조 제1항이 말하는 “위탁자” 내지는 “재건축사업에 동의한 자” 그리고 도시정비법 제2조 제9호가 정하는 “위탁자”의 지위를 취득할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들은 피고를 상대로 이 사건 상가에 관해 청구취지 기재와 같이 위탁자 지위의 확인을 구할 권원이 있다.

이 사건 상가가 구분소유권의 대상이 되는지 여부

이 사건 상가의 각 점포는 구조상ㆍ이용상 독립성을 갖춘 각 점포로 구분되고, 각 점포 사이의 벽체 설치나 각 점포별로 개별적인 매매계약 체결 등을 통해 각 점포를 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 있었다고 봄이 타당하다. 비록 구분건물로 등기되어 있지 않다고 하더라도, 개별적 매매가 이루어지기 시작한 1984년경부터 위 각 점포를 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였고, 이 사건 상가건물의 공유자로 등기된 원고들은 각기 점유ㆍ사용하는 해당 점포를 구분소유하면서 그들 사이에 구분소유적 공유관계를 형성했다고 봄이 마땅하다.

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5. 대법원의 판단 - 상고기각

1) 위탁자 지위의 확인을 구하는 소송형태에 관한 판단

가. 「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제25조 제2항은 재개발사업 또는 재건축사업을 조합이 시행하는 것을 원칙으로 하면서 제27조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 「사회기반시설에 대한 민간투자법」 제2조 제12호에 따른 민관합동법인 또는 신탁업자로서 대통령령으로 정하는 요건을 갖춘 자를 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행할 수 있도록 하고 있다.

나. 도시정비법상 재건축사업이나 재개발사업의 사업시행자가 조합인 경우 조합과 토지등소유자 사이에 조합원 지위에 관하여 분쟁이 발생하면 토지등소유자는 조합을 상대로 공법상의 당사자소송에 의하여 그 조합원 자격의 확인을 구할 수 있다(대법원 1996. 2. 15. 선고 94다31235 전원합의체 판결 등 참조). 이에 반해 도시정비법상 재개발사업이나 재건축사업의 사업시행자가 도시정비법 제27조 제1항에 따른 신탁업자인 경우에는 사업시행을 위한 조합이 설립되지 않으므로 조합원의 지위가 예정되어 있지 않으나, 도시정비법 제39조 제1항은 재개발사업 또는 재건축사업의 사업시행자가 신탁업자인 경우에는 위탁자가 앞서 본 조합원에 해당한다고 규정하고 있다.

따라서 도시정비법 제27조 제1항에 따라 신탁업자가 사업시행자인 재개발사업 또는 재건축사업에서 신탁업자와 토지등소유자 사이에 ‘위탁자’의 지위에 관한 분쟁이 발생하는 경우, 토지등소유자는 사업시행자인 신탁업자를 상대로 마찬가지로 공법상 당사자소송에 의하여 앞서 본 ‘조합원’ 개념에 대응되는 ‘위탁자’ 지위의 확인을 구하는 소를 제기할 수 있다고 보아야 한다.

다. 피고는 도시정비법 제2조 제9호에서 신탁업자가 사업시행자로 지정된 경우 ‘토지등소유자가 정비사업을 목적으로 신탁업자에게 신탁한 토지 또는 건축물에 대하여는 위탁자를 토지등소유자로 본다’고 규정하고 있음을 근거로 토지등소유자가 토지 또는 건축물을 신탁업자에게 실제 신탁하지 않은 이상 그 토지등소유자를 ‘위탁자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 주장한다.

그러나 도시정비법 제2조 제9호의 위 규정은 도시정비법상 ‘토지등소유자’의 개념이 정비구역에 위치한 토지 또는 건축물의 소유자를 의미하는데, 신탁업자가 사업시행자로 지정되어 토지등소유자가 토지 또는 건축물에 관하여 수탁자 앞으로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치게 되면 대내외적으로 소유권이 수탁자에게 완전히 이전되므로(대법원 2002. 4. 12. 선고 2000다70460 판결 등 참조), 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기에도 불구하고 여전히 위탁자가 도시정비법상 토지등소유자의 지위를 갖는다는 것을 확인하는 규정으로 해석된다.

또한, 도시정비법 제39조 제1항은 재건축사업 또는 재개발사업의 사업시행자가 신탁업자인 경우 위탁자는 토지등소유자로 한다고 규정하고 있어서 위탁자의 지위가 반드시 신탁업자와 신탁계약을 체결하였다거나 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 토지등소유자로 제한하고 있지 않다. 원고들이 피고와 신탁계약을 체결하였거나 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마치지 않은 이상 위탁자 지위의 확인을 구할 수 없다는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

라. 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도시정비법상 위탁자 개념에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2) 원심의 구분소유권 인정에 관한 판단

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 상가를 구성하는 6개 점포에 대하여 해당 점포가 개별적으로 매매가 이루어지기 시작한 1984년경부터 구조상․이용상 독립성을 갖추고 구분소유권의 객체로 하려는 구분행위도 있었다고 볼 수 있다는 이유로 그 무렵부터 그 개별 점포를 구분소유권의 대상으로 하는 구분소유가 성립하였다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구분소유권 성립에 관한 심리미진의 잘못이 있다고 볼 수 없다.

3) 분양신청권과 형평성에 관한 판단

원심은, 「서울특별시 도시 및 주거환경정비 조례」가 다가구주택이 다세대주택으로 전환되어 구분등기가 된 경우 분양대상자를 제한하고 있다고 하나, 다가구주택에 관한 건축법 규정의 내용이나 취지 및 범위는 이 사건 상가에 적용되는 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」에서 구분소유를 인정하는 요건이나 그 효과, 입법 취지와 국면을 달리하므로, 이 사건 상가에 관하여 구분소유적 공유관계를 유지하던 원고들에게 복수의 위탁자의 지위를 인정할 것인지를 판단하면서 다가구주택과의 형평성을 고려하여야 한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 다가구주택에서 분양대상자와의 형평성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

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위 대법원 2024두52427 판결의 의미에 대해 궁금하시거나 정비사업 진행 과정에서 위탁자 지위 인정 여부, 분양신청권에 관하여 분쟁이 있으신 분은 법무법인 예헌의 이계형 변호사(010-8904-5774) 또는 강성대 변호사에게 연락주시기 바랍니다.

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